Rolf E. Köllner

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5 StR 407/12 vom 13. Dezember 2012

Nicht jeder ist – wenn er sich einmischt – faktischer Geschäftsführer

Aber als Berater kann man es schnell werden!!!

 

Neues vertiefendes Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs

zur faktischen Geschäftsführung

 

 

Die Entscheidung ist auf der Website des Bundesgerichtshofes

 

www.bundesgerichtshof.de

 

unter „Entscheidungen“ mit dem Datum und/oder dem Aktenzeichen im Wortlaut zu finden.

 

 

Anmerkung dazu von Jörg Mück, Fachanwalt für Strafrecht, Köln:

 

 

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2012 –5 StR 407/12- bestätigte der Bundesgerichtshof (Quelle: bundesgerichtshof.de) seine bisherige Rechtsprechung zur Untreuestrafbarkeit bei nur „tatsächlichem Treueverhältnis“. Von Interesse ist diese Entscheidung daher gerade für Insolvenzverwalter sowie in der Sanierung beratende oder das schuldnerische Unternehmen vertretende Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Zwar besteht das Risiko externer Berater weiterhin vornehmlich in einem strafrechtlichen Vorwurf wegen Teilnahme an den Straftaten des Haupttäters (Anstiftung / Beihilfe). Im Einzelfall aber können ihre Position im Unternehmen oder ihre Handlungen unter die Begriffe „tatsächliches Treuverhältnis“ oder die Rechtsfigur der „faktischen Geschäftsführung“ subsumierbar sein und damit täterschaftliches Handeln darstellen.

I.              Der Beschluss des Bundesgerichtshofs – 5 StR 407/12-

Das Landgericht Berlin verurteilte den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil auf, denn die Feststellungen der Strafkammer trugen nicht die Verurteilung wegen Untreue.

II.            Der Sachverhalt:

Der Angeklagte errichtete eine Unternehmensgruppe, deren Geschäftsgegenstand die Sanierung und Vermarktung von Immobilien war. Er war Geschäftsführer einer „A–GmbH“, die Komplementärin in verschiedenen und für einzelne Bauvorhaben jeweils gesondert gegründeten Kommanditgesellschaften („Bauherren-KG´s“) fungierte. Für Sanierungsarbeiten beauftragten die Bauherren-KG´s die „B–GmbH“ als Generalübernehmer. Gesellschafterin der „B–GmbH“ war die „C–GmbH“ mit im Tatzeitraum wechselnden Alleingesellschaftern. Die „B–GmbH“ beauftragte ihrerseits General- und Subunternehmer, wobei sie „faktisch als Schutzschild vor den Bauherren-KG´s agierte, um die Ansprüche der unbezahlten oder nur zum Teil bezahlten Leistungserbringer abzufangen.“ (Bl. 3 des Beschlusses). Die Bauvorhaben sollten durch Darlehen der Bauherren-KG´s finanziert werden, die direkt an die „B–GmbH“ als Generalübernehmerin ausgezahlt wurden. Auf Veranlassung des Angeklagten und einem gemeinsamen Tatplan entsprechend kam es zu sechs rechtsgrundlosen Stornierungen im Verhältnis zwischen der Bauherren-KG und der „B–GmbH“, aufgrund derer der Geschäftsführer der „B–GmbH“ größere Summen an die Bauherren-KG überwies. Dabei war dem Angeklagten bewusst, dass die Stornierungen ohne Rechtsgrund erfolgten, der stornierte Betrag nicht ausgeglichen würde und die Rücküberweisungen daher einen Forderungsverzicht bedeuteten. Ein Einverständnis der Gesellschafterseite der „B-GmbH“ in die Rücküberweisungen bestand nicht. Mangels Liquidität konnte die „B–GmbH“ Handwerksleitungen alsbald nicht mehr bezahlen und geriet in die Insolvenz. Bezüglich des Angeklagten war das Landgericht der Ansicht, er sei faktischer Geschäftsführer der „B–GmbH“ gewesen und habe seine Vermögensbetreuungspflicht ihr gegenüber verletzt, indem er den Geschäftsführer zu den rechtsgrundlosen Stornierungen angewiesen habe. Im Einverständnis mit dem jeweiligen Gesellschafter habe er die Position des Geschäftsführers inne gehabt, denn er habe einen wesentlichen Teil der klassischen Kernbereiche der Unternehmung bestimmt. Seine tatsächliche Verfügungsmacht habe sich daraus ergeben, dass der Geschäftsführer der „B-GmbH“ seinen Anweisungen stets loyal gefolgt sei.

III.           Die Entscheidung:

Diese Feststellungen der Strafkammer trugen für den Bundesgerichtshof nicht die Annahme, der Angeklagte sei gegenüber der „B–GmbH“ vermögensbetreuungspflichtig i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB gewesen:  Zwar sei den Urteilsgründen zu entnehmen, dass der Angeklagte tatsächlich einen erheblichen Einfluss gegenüber dem bestellten Geschäftsführer der „B–GmbH“ gehabt habe. Dieser habe quasi keine eigenständige Entscheidung mehr getroffen. Für sich genommen reiche dies aber nicht aus, um eine faktische Organstellung zu begründen. Erforderlich seien vielmehr die nachfolgenden für eine organschaftliche Stellung typischen Befugnisse (sog. Essentialien einer Organstellung):

                        ● Innehaben einer Bankvollmacht oder 

● Pflichtenübername im Außenverhältnis, beispielsweise gegenüber Sozialversicherungsträgern oder Finanzbehörden.

Fehlten dem Betroffenen diese Kompetenzen, so spreche dies indiziell gegen eine Organstellung. Eine pauschale Feststellung dahin, der Angeklagte habe von Anfang an „im Einvernehmen mit der Gesellschafter – GmbH“ die Stellung des Geschäftsführers inne gehabt, genüge nicht. Ebenso wenig genüge für die Annahme einer „faktischen Geschäftsführung“, dass der Angeklagte den Geschäftsführer der „B–GmbH“ eingestellt, dieser in Fragen der Geschäftsführung auf den Angeklagten verwiesen habe und die Gesellschafterin der „B–GmbH“ keinen Einfluss auf die Geschäftsführung genommen hätten. Insofern fehle die Mitteilung, in welchem Verhältnis der Angeklagte zu der Gesellschafterin der „B–GmbH“ gestanden habe sowie aus welchen Gründen und in welchem Umfang ihm eine derartige Machtposition eingeräumt worden sein soll. Erörterungsbedürftig wäre dies gerade deshalb gewesen, weil die Rücküberweisungen im Verhältnis zu der Gesellschafterin pflichtwidrig gewesen sein soll. Zumal es sich nicht von selbst erkläre, weshalb ausgerechnet ein außenstehender Dritter, der weder Mitgesellschafter noch Angestellter sei, sondern vielmehr auf der Seite des Auftraggebers stehe, über seine wirtschaftliche Macht als Auftraggeber hinaus ermächtigt sei, die Geschäfte des Vertragspartners zu führen. Dann wäre der –wenn auch wirtschaftlich übermächtige- Auftraggeber aufgrund einer bloßen faktischen Einflussnahme nämlich ebenfalls verpflichtet, die Vermögensinteressen des Auftragnehmers zu schützen. In Fällen der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftspartners sei die übermächtige Vertragsgegenseite indes häufig in der Lage, die Geschäftstätigkeit des abhängigen Geschäftspartners zu bestimmen. Dies allein könne also für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung nicht ausreichen. Ansonsten wäre der Angeklagte gegenläufigen Vermögenspflichten ausgesetzt gewesen:Derjenige, der im Rahmen von schuldrechtlichen Beziehungen eigene wirtschaftliche Interessen am Wirtschaftsleben verfolge, könne nicht gleichzeitig die Vermögensinteressen der anderen Vertragspartei wahrnehmen. Schließlich sollen nur fremdnützig typisierte Schuldverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter Treuepflichten begründen können (BGH, Urteil vom 02. April 2008 – 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 186f).Um vorliegend bewerten zu können, dass der Angeklagte im Einvernehmen mit der Gesellschafterin die Geschäfte der „B–GmbH“ faktisch geführt hat, hätte es einer eingehenden Darlegung der Hintergründe sowie der Art und des Umfangs dieses unterstellten Einvernehmens bedurft. Maßgeblich sei, dass der Angeklagte in die Gesellschafterebene hinein über ein solches Machtpotential verfügt habe, das ihn in die Lage versetzt habe, die Unternehmensentscheidungen zu determinieren. Eine solche weitgehende Beherrschung sei regelmäßig gegeben, wenn die Gesellschafter für ihn handeln. Dies setze grundsätzlich entweder eine persönliche Abhängigkeit oder aber ein aus anderen Gründen einverständliches Zusammenwirken voraus, die es rechtfertigen, die Gesellschaft als gleichsam abhängige und unselbständige Strohmannfirma für das Unternehmen des Angeklagten zu sehen. Überdies fehle es den Gründen –mit Blick auf die Vermögensbetreuungspflicht- an der Feststellung, ob und inwieweit dem Angeklagten das Vermögen der „B–GmbH“ von Seiten der Gesellschafterin „anvertraut“ worden sei. Unklar sei, ob dem Angeklagten eine weitgehende Betriebsführung eingeräumt worden sei oder ob seiner wirtschaftlichen Machtstellung als Organ des praktisch einzigen Geschäftspartners lediglich in einer Vielzahl von Einzelentscheidungen nachgegeben wurde.

IV.          Die Voraussetzungen des faktischen Treueverhältnisses und der faktischen Organstellung:

1.) Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann beruhen auf:

                        ● Gesetz,

                        ● behördlichem Auftrag,

                        ● Rechtsgeschäft oder

                        ● einem sogenannten „tatsächlichen Treueverhältnis“.

2.) Ein „tatsächliches Treueverhältnis“ kann begründet werden,

a)    indem der Betreffende die organschaftlichen Aufgaben eines Geschäftsführers übernimmt und diese ausführt.

b)    indem der Betreffende –ohne dass eine faktische Organstellung vorliegt- einen nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreis über- und wahrnimmt sowie der Vermögensinhaber auf die pflichtgemäße Wahrnehmung vertrauen darf.

Zu a) Faktische Übernahme der Geschäftsführung ohne Bestellung

In ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Führung der Geschäfte

                        ● ohne förmliche Bestellung,

                        ● faktisch übernimmt und ausführt sowie

● gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest

                        ● das deutliche Übergewicht hat.

Hintergrund der Entwicklung dieser Rechtsfigur war das Bedürfnis, denjenigen nicht straflos zu lassen, der unter Missbrauch wirtschaftlicher Macht und rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit Strohmänner als Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer vorschiebt und als eigentlicher Leiter der Gesellschaft die Gesetzesverletzung herbeiführt. Die überragende Stellung wird mittels der acht klassischen Merkmale im Kernbereich der Geschäftsführung bestimmt:

● Bestimmung der Unternehmenspolitik,

● Unternehmensorganisation,

● Einstellung von Mitarbeitern,

● Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern,

● Verhandlungen mit Kreditgebern,

● Bestimmung der eigenen Entlohnung,

● Entscheidung in Steuerangelegenheiten,

● Steuerung der Buchhaltung

                        (BayObLG, Urteil vom 20.02.1997 – 5 St RR 159/96).

Im Einzelfall hat es die Rechtsprechung gar ausreichen lassen, wenn der faktische Geschäftsführer den förmlich bestellten Geschäftsführer anweisen kann und er durch ihn die Geschäftspolitik des Unternehmens tatsächlich bestimmt respektive deren Geschicke dominiert. Beruht die Macht des Dritten allein darauf, dass er sich gegenüber dem formellen Geschäftsführer in den wesentlichen unternehmerischen Fragen durchsetzen kann, bedarf das Verhältnis zur Gesellschafterebene vertiefter Betrachtung (BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96).

Zu b) Übernahme eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises sowie Vertrauendürfen des Vermögensinhabers auf die pflichtgemäße Wahrnehmung

Hier wird nicht an eine formale Stellung des Täters zu dem betroffenen Vermögen, sondern an seine tatsächliche Einwirkungsmacht angeknüpft, wenn ihr ein besonders, schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung zugrunde liegt. Den Täter muss dabei eine inhaltlich besonders herausgehobene („Haupt-“)Pflicht treffen, Vermögensinteressen eines Dritten zu betreuen; das heißt, diesem drohende Vermögensnachteile abzuwenden. Er muss innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des Vermögensinhabers tätig und zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet sein.

V.           Fazit und kursorischer Blick über das Strafbarkeitsrisiko von Beratern:

1.) Zunächst offenbart auch dieser Beschluss des Bundesgerichtshofs die praktischen Schwierigkeiten mit dem wenig trennscharf konturierten Untreuetatbestand.

Die Grenzziehung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten verschwimmt innerhalb nicht mehr eindeutig zu bestimmender Sachverhalte. Der Katalog der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Vermögensbetreuungspflichten ist umfangreich und durchaus unübersichtlich; im Einzelfall werden die Kriterien gar unterschiedlich gewichtet bzw. es kommt zu Überschneidungen von Tatbestandsmerkmalen, beispielsweise von Treuepflicht und Vermögensnachteil. Gleichwohl sei betont, dass grundsätzlich kein Vertrag über die Beratung einer AG oder GmbH „in Schieflage“ eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB konstituiert. Entstehen kann eine solche Verpflichtung indes, wenn der Berater in Bezug auf das Vermögen der Gesellschaft tatsächliche Entscheidungsmacht erlangt und wie ein Vorstand/Geschäftsführer agiert (OLG München 06.08.2004 – 2 Ws 660, 694/04).

2.) Darüber hinaus zeigt der Beschluss des Bundesgerichtshofs, dass das strafrechtliche Risiko von Beratern durch ihr Tätigwerden für ein Unternehmen in der Krise unabhängig vom Untreuevorwurf nicht zu vernachlässigen ist: Je näher die Insolvenzreife, desto größer ist naturgemäß das Delinquenzrisiko des Schuldners sowie aller übrigen Beteiligten.Aufzupassen gilt es daher, dass Leitungs- und Verantwortungsfunktionen von dem Berater nicht dergestalt übernommen bzw. ihm übertragen werden, dass die strafrechtliche Verantwortung gemäß § 14 Abs. 2 StGB vom Schuldner auf den Berater übergeht.

§ 14 Abs. 2 StGB lautet:

(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten

            1. beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder

2. ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebes obliegen,

und handelt er auf Grund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand auf Grund eines entsprechenden Auftrags für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden.

            (Hervorhebungen durch den Unterzeichner; Stand April 2013)

Dringens empfohlen werden kann jedem Berater folglich nur eine eindeutige und akribische Dokumentation des Auftragsumfangs sowie ausreichende Distanz in der Beratung. Es ist nicht nur jede falsche Solidarisierung mit dem zu rettenden Unternehmen (Verlust des Alltagscharakters der „neutralen“, berufstypischen Tätigkeit des Beraters – vgl. BGH, NStZ 2000, 34; NStZ-RR 2001, 241ff.) zu vermeiden, sondern jede eigenverantwortliche Erfüllung der schuldnerischen Pflichten bzw. bereits des entsprechenden Anscheins. Sollte es nämlich „zum Schwur kommen“, droht die Behauptung, selbstverständlich habe eine umfängliche Delegation auf den Berater stattgefunden, gerade von der verantwortlichen Unternehmensseite, die sich selbst zu entlasten sucht.

(verfasst von RA Jörg Mück – www.stuff-col.de - Köln)                                                                      

 

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Copyright © 2013 RA Rolf E. Köllner -- 31. März 2013